一、交易所治理三邊模型的提出

（一）問題引入：“盛名之下，其實難副”——數(shù)據(jù)交易所發(fā)展的痛點

作為繼土地、勞動、資本、技術之后的第五大生產(chǎn)要素，數(shù)據(jù)對提高生產(chǎn)效率的乘數(shù)作用不斷凸顯。數(shù)據(jù)要素價值之深度發(fā)揮，關鍵不在于靜態(tài)的控制，而是動態(tài)的流通交易。根據(jù)市場交易規(guī)律，商品的規(guī)?；l(fā)展及價格發(fā)現(xiàn)離不開交易所的高效供需匹配撮合。2022年12月，中共中央、國務院頒布《關于構建數(shù)據(jù)基礎制度更好發(fā)揮數(shù)據(jù)要素作用的意見》（以下簡稱“數(shù)據(jù)二十條”），明確提出“統(tǒng)籌構建規(guī)范高效的數(shù)據(jù)交易場所”。受頂層政策的紅利助推，各地方政府競爭設立并探索運營“數(shù)據(jù)交易所”，在域外經(jīng)驗極有限之情況下，逐步摸索出中國特色的“由上而下”的政府主導賦能型發(fā)展模式。

毋庸諱言，當前數(shù)據(jù)交易所發(fā)展如火如荼，但其中的風險問題不容小覷。例如，數(shù)據(jù)交易所定位錯亂，基本功能尚待厘清，與數(shù)據(jù)商、數(shù)據(jù)中介、數(shù)據(jù)平臺、證券交易所的差異未作分明；數(shù)據(jù)交易所責任邊界模糊，對場內交易的損失是否承擔責任，承擔補充責任還是連帶責任，均未置可否，嚴重影響交易參與者預期。從交易模式看，數(shù)據(jù)交易所的營利性增值業(yè)務擠壓撮合主業(yè)，數(shù)據(jù)質押、信托、資產(chǎn)化等金融產(chǎn)品疊加風險，交易所自我上市、自我交易的利益沖突未被化解，定價、披露、危機處置等交易機制復制證券交易所，數(shù)據(jù)交易特殊性不彰。更重要的是，“數(shù)據(jù)交易所到底為誰而設”的謎團始終未能釋疑，各地方政府基于政績競爭考慮，盲目跟風設立同質化的數(shù)據(jù)交易所，實際交易流動性寡淡，且彼此缺乏聯(lián)通，徒增數(shù)據(jù)供需方交易成本，有悖數(shù)據(jù)要素全國統(tǒng)一大市場之建設。諸此問題，不一枚舉而盡。

（二）交易所治理三邊模型的提出:組織、行為和結構的組合

面對紛繁復雜的現(xiàn)實問題和風險隱憂，尋得有效的治理抓手，減少“顧此失彼”的疴痛，實為當下及今后數(shù)據(jù)交易法治的核心命題。晚近的“生態(tài)系統(tǒng)”和“復雜網(wǎng)絡”理論可提供一定啟發(fā)。生態(tài)系統(tǒng)理論(Ecosystem)最早由美國摩爾教授(F.Moore)引入商業(yè)領域，后在互聯(lián)網(wǎng)平臺治理中發(fā)揮重要作用，其強調平臺中不同主體的定位、關系、運作和責任的生態(tài)平衡，以領域法視角探究內部治理和外部規(guī)制等不同工具的協(xié)同。而復雜網(wǎng)絡理論(ComplexNet-work)強調從結構角度分析系統(tǒng)的功能，更直接地適用于金融領域，尤其是金融市場基礎設施(financialmarketinfrastructure)的風險治理，其主張在金融市場中，金融機構作為節(jié)點會形成一種復雜的線狀關聯(lián)，各節(jié)點的風險會在網(wǎng)絡結構中傳染衍化，因此須關注主體在網(wǎng)絡中的節(jié)點，以客觀評估主體的系統(tǒng)定位、重要程度和風險傳導路線。受此啟發(fā)，在揭示數(shù)據(jù)交易所等新興交易場所(如碳排放交易所、NFT交易所、元宇宙交易中心)的風險時，應強化體系化認知，尋求不同法際工具的配合聯(lián)動，避免單一制度法對風險治理的力有不逮和管中窺豹。

以之為基，為全面揭示交易所問題，以領域法為研究范式，化繁為簡，筆者提出交易所治理的三邊模型(見下頁表1)。第一邊為組織維度，以民法的規(guī)范主義為指引，先解決“是什么”的本體性問題，關注數(shù)據(jù)交易所的定位，意在解決如何界分不同交易平臺，交易所特殊性何在，權利和義務有哪些，責任邊界如何厘定等基礎問題。第二邊為行為維度，以商法功能主義為核心，從交易模式和交易機制的類型化出發(fā)，分析交易所的定價、披露、危機處置等特殊行為“怎么做”的問題，以此動態(tài)揭示交易所的“能為”與“不能為”。第三邊是結構維度，以經(jīng)濟法整體主義視角審視數(shù)據(jù)交易所的市場競爭及與登記結算主體的連接問題，此維度更注重如何“發(fā)展好”的問題，可為數(shù)據(jù)交易所的風險規(guī)制和良性競爭提供方案。應然的法治賦能意義上，此三邊是遞進關系的導向，按市場規(guī)律，交易所的發(fā)展及其治理應事前確定定位，再于實踐中探索交易模式和機制，最后通過市場演化和政府介入的博弈和協(xié)同形成其運作布局，體現(xiàn)出市場主導的“自下而上”誘致性變遷之探索。然而，我國數(shù)據(jù)交易所規(guī)制的實然邏輯與之相反，各地先搶占牌照蜂擁設立，盲目借鑒證券交易所經(jīng)驗擴張業(yè)務，出現(xiàn)問題后方才考慮定位及責任，體現(xiàn)著政府主導的強制性變遷思路，“自上而下”的行政干預色彩濃重，市場邏輯與監(jiān)管邏輯存在著難解的悖反。

綜上，通過三邊模型的工具主線，本文試圖對數(shù)據(jù)交易所的定位、風險、問題及發(fā)展方向進行體系化解構，明確不同維度的治理重心和規(guī)制工具箱，以為我國數(shù)據(jù)交易所的深度發(fā)展提供可操作性的分析工具和政策/制度參考。

二、數(shù)據(jù)交易所的定位和責任

1987年美國法學家費舍爾教授(DanielR.Fischel)曾精辟地發(fā)文指出，“交易所、購物中心抑或跳蚤市場本質并無不同，它們都是將買賣雙方聚合到一起以減少彼此發(fā)現(xiàn)的成本。”不過若置于當下，囿于時空差異，這種觀點難以因應經(jīng)濟情勢、科技發(fā)展和商業(yè)模式的新近變化。在我國全力推進數(shù)據(jù)交易所建設背景下，首需厘清的是從主體組織法律定性出發(fā)，規(guī)范概念的數(shù)據(jù)交易所到底是什么？其與數(shù)據(jù)商、數(shù)據(jù)交易平臺、數(shù)據(jù)交易中介差異何在？如何認識數(shù)據(jù)交易所與證券交易所的不同？這是前提性問題，也是確定交易所運行邏輯和責任邊界的應然思考。

(一)數(shù)據(jù)交易所的定位——“交易所之花”的理論切入

各種類型的交易所琳瑯滿目，明確關鍵的界分標準尤為重要。同為數(shù)字經(jīng)濟寵兒，數(shù)字貨幣的研究思路可資借鑒。長期以來，貨幣領域存在現(xiàn)金、商品貨幣、電子貨幣、儲蓄貨幣賬戶、準備金賬戶、虛擬貨幣、加密貨幣、數(shù)字貨幣等各種形式。尤其比特幣興起后，彼此間的區(qū)分難度漸顯。為回應法律定位和風險治理之需，2017年國際清算銀行首次提出“貨幣之花”(TheMon-eyFlower)概念模型，以四個橢圓指代貨幣關鍵屬性，為各種貨幣的區(qū)分提供具象工具。這種模型不同于傳統(tǒng)四圓交叉尋求公約數(shù)的界分模式，每個圈層的內和外均有特定含義，即存在預設性的相互元素，而非全然有或無的關系。受此啟發(fā)，筆者設計了“交易場所之花”模型，根據(jù)交易標的是標準化/定制化，交易場所是營利化/公益化，交易場所對交易者的約束是自律化/合約化，交易場所的設立是市場主導/政府主導等四個維度將交易場所劃分為十五種類型，以提供較周延的交易場所界分方法(見圖1)。

1.“數(shù)據(jù)”交易所:難以去人際化的非標服務提供商

劃分交易場所最直接的方式即為根據(jù)交易標的之不同進行，此亦是各場所名稱的核心由來。同為無形化標的，“數(shù)據(jù)”交易所通常與“證券”交易所相提并論，其有何特殊性？首先是標準化程度不同，證券商品是權益表達載體，本身即為標準化的存在，追求去人際化的交易效率，股票、債券、基金等證券價值更有市場屬性；而數(shù)據(jù)商品價值往往根據(jù)適用場景確定，多為需求方市場，交易的主要是定制化商品，是服務信用類的合作交易之體現(xiàn)，效用具有不確定性。以之為基，數(shù)據(jù)交易所的產(chǎn)品定價更復雜，交易頻次較低，基于供需匹配定制和信任的需要，交易對手不宜匿名化；而在證券市場，集中撮合的匿名高頻交易已為核心投資模式。按法益移轉及救濟的差異化規(guī)則導向，標準化產(chǎn)品亦可“上下”擴展，下及市場化的地方大宗現(xiàn)貨產(chǎn)品，一般對財產(chǎn)確權并無爭議，適用意思自治的財產(chǎn)規(guī)則，是強化事前保護機制的體現(xiàn)；上及完全由政府設定的碳排放配額，交易標的之生成和流通深受政府介入影響，此為公權力調控的管制規(guī)則之體現(xiàn)；相比而言，數(shù)據(jù)權屬仍不確定，“數(shù)據(jù)二十條”的界定也淡化了所有權之說，而強調使用權、以責任規(guī)則為主導。

2.數(shù)據(jù)“交易”所:商業(yè)服務的營利化闡釋

交易司空見慣，但數(shù)據(jù)交易所中的“交易”具有特定商事含義，更近于營利性之內涵，嵌有非公益性、非自用性、非增值性的三種限定，此限定已獲歐盟《數(shù)據(jù)治理法》(DataGovern-anceAct，DGA)確認。即排除不以建立商業(yè)關系為目的的公共部門提供的數(shù)據(jù)共享服務，數(shù)據(jù)交易所不能淪為有過多增值服務以致可能有損中立地位的“數(shù)據(jù)超市”，自用性或共享性的場所系統(tǒng)亦被排除。值得說明的是，交易與共享不同，數(shù)據(jù)共享模式下，數(shù)據(jù)輸出方不喪失數(shù)據(jù)控制權，數(shù)據(jù)共享后有多個控制者，數(shù)據(jù)共享平臺需重點解決控制權的分配、轉移和責任。而數(shù)據(jù)交易完成后，交易所即完整履行義務。當然，數(shù)據(jù)共享并非不能以貨幣為對價，但其本質是公益性或互助性的。目前數(shù)據(jù)交易所混雜一二級市場之功能，一級市場是數(shù)據(jù)資源“生產(chǎn)”/“發(fā)行”市場，強調數(shù)據(jù)資源的開發(fā)，本與交易所無甚關聯(lián)，但因數(shù)據(jù)交易之特殊的需求方導向影響，為提高入場交易數(shù)，目前數(shù)據(jù)交易所往往也不得不兼有甚至主營數(shù)據(jù)采集、匯聚、開發(fā)、加工、分析等生產(chǎn)性業(yè)務。但從要素專業(yè)分工發(fā)展看，交易所之交易應以滿足高質量用數(shù)需求的數(shù)據(jù)產(chǎn)品二級“流通”市場為主，其報酬請求權產(chǎn)生自“條件成就”——促成交易，基于利益沖突和價值衡平的考慮，當少涉數(shù)據(jù)生成加工之增值性業(yè)務。

3.數(shù)據(jù)交易“所”:自律性法人的組織屬性

從語詞溯源看，交易所乃固定稱謂，專屬場內交易，是具有自律能力的類監(jiān)管主體。其內部規(guī)則可產(chǎn)生外部化的對世效力，此自律屬性來于法律對交易所權利之確認，使其具有獨立的主體地位和規(guī)訓權。與數(shù)據(jù)經(jīng)紀商(databroker)不同，后者是以關系契約為核心的數(shù)據(jù)第三方，以重復博弈、聲譽機制和違約成本來紓解雙邊信任困境，本質仍為市場主體，不具備法律保障的中立屬性，也無法實現(xiàn)自律監(jiān)管目的。從更深層的主體劃分邏輯看，交易所可歸于金融市場基礎設施，其乃投融資主體、市場中介、監(jiān)管主體之外的第四元主體，具有交易的多邊性、自然壟斷性、網(wǎng)絡性等特點，并非雙邊性的中介概念所能指代涵攝。譬如電子商務平臺即存在提供網(wǎng)絡經(jīng)營場所、交易撮合、信息發(fā)布等不同的功能組合，也具中立性，獨立于商務提供方和接收方，但更多是商品貿(mào)易業(yè)務，而非交易撮合業(yè)務。仔細審視我國數(shù)據(jù)交易所，范圍過于寬泛，存在數(shù)據(jù)交易中心、數(shù)據(jù)交易平臺、數(shù)據(jù)交易場所、數(shù)據(jù)交易服務機構、數(shù)據(jù)交易中介服務機構、數(shù)據(jù)交易場所運營機構、數(shù)據(jù)流通服務第三方機構等不同稱謂，未凸顯數(shù)據(jù)“交易所”特性，存在混同為數(shù)據(jù)商、數(shù)據(jù)中介之傾向。實踐中，但凡有數(shù)據(jù)流通的設施即可自稱數(shù)據(jù)交易所，大量平臺、互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)商被囊括其中，而基于法秩序統(tǒng)一的原理，此泛化稱謂不利于數(shù)據(jù)交易所的規(guī)范發(fā)展和責任明定，應有“所商分離”之定位。

4.披著市場化的外衣:“自上而下”的政府主導

與前三維度不同，第四維度關注場所的設立過程。不能否認，特定的交易設施具有公共物品屬性，當由政府主導設立，此有較高成本收益比。如產(chǎn)權交易所設立初衷即國有資產(chǎn)的交易須在此場所進行，從而避免國有資產(chǎn)流失；碳排放權交易所亦如此，基于環(huán)境公益法政策的考量，交易的碳排放配額是政府擬制創(chuàng)設的產(chǎn)品，其產(chǎn)生、交易到注銷不可由市場自發(fā)形成。而數(shù)據(jù)交易所交易的數(shù)據(jù)(產(chǎn)品)并無明顯的政策管控導向，實際上應由市場主導，不過當前受政策紅利加持，“自上而下”的政府設立成為主要模式。

(二)數(shù)據(jù)交易所的責任:報告、審核與調查

數(shù)據(jù)交易所的責任與其定位及功能相關。在此先分析一個問題:數(shù)據(jù)交易所是不是數(shù)據(jù)交易之必須，若是，是否應課以更重之責任；若否，其責任是否適當酌減？實際上，數(shù)據(jù)交易存在多種模式，民法視角下存在“確權—交易”“轉化—交易”“交易所化”三種路徑，轉化為商法語言，即為存在場內和場外交易之二分。交易所的歷史是從場外走向場內的演化，但仍保持多層次分布。數(shù)據(jù)交易所設立初衷意在發(fā)揮供需匹配作用，借鑒證券交易所等成熟模式，對數(shù)據(jù)交易加以賦能的信任保障，但不能否認，實踐中仍有大量場外交易。是以，數(shù)據(jù)交易所并非競爭法中的必需設施(EssentialFacility)，但在國家政策支持下產(chǎn)生了實質性的“生態(tài)依賴效應”。

1.責任基礎:全流程的特殊中介人和公益半監(jiān)管的公共中介

本質上，數(shù)據(jù)交易所與委托人是委托關系，旨在向后者報告訂立合同的機會或提供訂立合同的媒介服務。按照《民法典》第961條，其是“居于交易雙方當事人之間起介紹、協(xié)調作用的中間人”，《數(shù)據(jù)安全法》第33條即指其為“從事數(shù)據(jù)交易中介服務的機構”。但較于其他交易所，數(shù)據(jù)交易所功能更為綜合，多被疊加“增值”服務，職是之故，有學者明確主張數(shù)據(jù)交易平臺可能是中介人，但可能附加其他服務或具有其他法律定位。深圳、貴州等地大數(shù)據(jù)交易管理辦法亦有類似表述，強調其多元化數(shù)據(jù)交易產(chǎn)品撮合服務的定位。但需注意的是，綜合“超市”式的發(fā)展并不必然被禁絕，而是要區(qū)分主次，數(shù)據(jù)交易所不是因附加多重服務而有多重定性，而是基于中介屬性附帶多重服務。如有學者所言，附隨的數(shù)據(jù)清洗、準入審核、定價評估、數(shù)據(jù)增值、數(shù)據(jù)托管等服務均依托于撮合型中介的組織屬性展開。倘若中介的撮合交易之基礎服務被剝離，則“皮之不存，毛將焉附”，供需雙方需另尋中介人，交易所之核心的“交易”功能即喪失。

但數(shù)據(jù)交易所又非一般中介人。從數(shù)據(jù)交易流程看，其包括登記、掛牌、測試、簽約、交付、清算等環(huán)節(jié)，貫穿交易的前、中、后全過程。而傳統(tǒng)中介人旨在促成合同成立，限于締約階段，職責止步于合同成立之前。實際上，作為商事基礎設施，其更接近于英美的經(jīng)紀人(bro-ker)概念，泛指受人委托為了傭金而締結交易與合同的代理人。實踐中的交易所并非僅有如標準化的證券交易所之撮合定位，而多附有“中介+處理”之功能，例如強調應將數(shù)據(jù)脫敏后方可掛牌交易。更深一步，數(shù)據(jù)交易所也不僅是商事領域的特殊中介人，其還擔負相應的公共職能和社會職能，“數(shù)據(jù)二十條”第9條就明確指出國家級數(shù)據(jù)交易所的公共屬性和公益屬性。與證券交易所的組織形式多為會員制不同，數(shù)據(jù)交易所是公司制，且往往是政府主導的國有控股公司，以此其履行社會責任的要求更高。而且，數(shù)據(jù)交易所具有自律屬性，其通過制定交易規(guī)則對整個交易流程進行規(guī)范和引導，維護數(shù)據(jù)市場的經(jīng)濟秩序。此亦符合商事居間制度發(fā)展的演化趨勢，中介人的定位逐漸更為實質中立，雖非公權力機關，但承載一定的公共利益，公共中介人屬性愈發(fā)突出。綜言之，數(shù)據(jù)交易所符合中介人的定位，其又具有向全流程的特殊中介人和公益半監(jiān)管的公共中介人方向衍化的特征。

循此，在無特別法規(guī)定之情況下，數(shù)據(jù)交易所作為中介人的責任落入《民法典》第962條的規(guī)制射程，應履行中介人如實報告義務，其第2款更是強調若“故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況應當承擔賠償責任”。但在數(shù)據(jù)交易場景中，如實報告僅為“1.0基礎版”的消極義務，鑒于數(shù)據(jù)交易所對交易的促進發(fā)展、信息鴻溝的消除和交易信任的賦能等作用，該義務顯然過輕。實踐中，數(shù)據(jù)交易所的規(guī)則“先行一步”，因其準公共服務的屬性和維護政府公信力目的，往往被課以更嚴格的注意義務，如對數(shù)據(jù)產(chǎn)品合規(guī)評估，數(shù)據(jù)產(chǎn)品登記信息、交易協(xié)議的核查，公開披露信息，數(shù)據(jù)產(chǎn)品質量可靠等。因此，僅以“故意”為要件并不滿足現(xiàn)實需求，在復雜的全流程中，客觀上存在數(shù)據(jù)交易所因過失未盡到如實報告義務，損害委托人利益之情勢。

2.解釋論視角下的兩種特殊義務

一般而言，依照數(shù)據(jù)交易所的準公共服務屬性，如實報告之特殊義務可包括兩種細化解釋:實質審核和積極調查。

關于實質審核義務，目前市場交易規(guī)則偏重形式審核，《數(shù)據(jù)安全法》第33條也未交代審核義務的內涵和限度，其審核義務的范圍、目的和邊界有待明確。關于積極調查義務，從目的解釋而論，《民法典》第962條旨在實現(xiàn)委托人的信息自決，有賴于中介人提供充分的信息，這既包括披露既有信息，也包括額外的調查、搜集信息。我國司法實踐對交易規(guī)模較大、交易風險較高、以中介為業(yè)的特殊中介人(如平臺守門人)亦有承擔一定積極調查義務之判定，有學者提出的“準公共看門人”(如眾籌平臺)即是此例，其是聲譽中介，具有認證的功能，保證信息的真實性、準確性，可避免出現(xiàn)檸檬市場。此可映射數(shù)據(jù)交易所的義務，對數(shù)據(jù)交易參與者未盡的說明或申請，如股權架構、關聯(lián)關系、運行規(guī)模等進行主動調查，以維護數(shù)據(jù)的流動和公平使用。然而，單依第962條第2款，似乎難以提供法律準據(jù)，一般中介人不對交易具有積極注意義務。不過依體系解釋，《民法典》第966條提供了概括參照條款，可彌補第962條之不足，“本章沒有規(guī)定的，參照適用委托合同的有關規(guī)定”，即可參照第929條第1款，“有償?shù)奈泻贤?，因受托人的‘過錯’造成委托人損失的，委托人可請求賠償損失”。按照司法三段論之法技術的比照，故意情形已有第962條規(guī)定，過失情形之請求權基礎可經(jīng)由第966條的轉介尋求第929條第1款的支持。

關于具體的責任邊界，以居中撮合為業(yè)的交易所之中介合同往往涉及三方主體(委托人、相對人、數(shù)據(jù)交易所)，此加重了損害賠償責任問題的復雜性。若相對人并無締約過失或違約行為，僅是數(shù)據(jù)交易所對如實報告義務之違反，單獨擔責即可。然而多數(shù)情況下，數(shù)據(jù)交易違約等問題之源頭在于主合同的相對人處，即此時損害賠償義務人包括數(shù)據(jù)交易所和相對人，二者責任如何劃分呢？(1)如果二者存在向相對人的隱瞞或欺詐之串通的共同故意，此構成《民法典》第1168條之共同侵權，適用連帶責任并無異議。(2)但實踐中，交易所與相對人更多情況下不存在意思聯(lián)絡，如數(shù)據(jù)交易所因故意違反報告義務構成違約，相對人往往構成締約欺詐，二者給委托人造成了損失，此時二者符合《民法典》第518、1171條之連帶債務人的界定，委托人可請求數(shù)據(jù)交易所或相對人賠償全部損害，二者承擔類似無意思聯(lián)絡的數(shù)人侵權之連帶責任。值得關注的是，前述責任承擔之前提是相對人和數(shù)據(jù)交易所的行為均足以造成“全部損害”，實踐中尚存在數(shù)據(jù)交易所雖為故意，但其單獨的行為并不足以造成交易失敗、實質違約之發(fā)生(如部分數(shù)據(jù)產(chǎn)品、數(shù)據(jù)主體材料的形式審核)，筆者認為此時的責任分配方案可借鑒證券市場適用的比例連帶責任，如在30%—50%的損失范圍內承擔連帶責任。當數(shù)據(jù)交易所因過失違反如實報告義務時，應當采取比例分擔之形式，根據(jù)過錯程度、行為原因力確定數(shù)據(jù)交易所的賠償份額，由其承擔相應的補充賠償責任。此責任是與過錯程度相應的補充責任，既非有違比例原則的全額補充責任，也非債務履行順位不受限的不真正連帶責任，后兩種責任形式對僅有過失的數(shù)據(jù)交易所而言，責任過重。

3.責任邊界的限定:避風港原則的引入

從不同主體權責平衡的角度來看，過于嚴苛的責任會削弱數(shù)據(jù)交易所的創(chuàng)新發(fā)展動力，在其合理盡責情況下須提供必要的“避風港”。有觀點指出可借鑒網(wǎng)絡平臺尤其是P2P網(wǎng)絡借貸平臺之規(guī)定，在數(shù)據(jù)交易所知道或應該知道侵權時，以交易所是否采取合理、有效的審核措施等作為義務而非結果義務為客觀判斷標準。目前對此并無明確系統(tǒng)的法律規(guī)定，數(shù)據(jù)交易所對上市、掛牌的歷史數(shù)據(jù)仍存在事后侵權之風險。應強調的是，雖然數(shù)據(jù)交易所對數(shù)據(jù)來源合法性和數(shù)據(jù)產(chǎn)品的正當性負有相對審慎的市場組織者之注意義務，此不同于一般自然人之注意，但其亦非專業(yè)的、完全市場化營利導向的數(shù)據(jù)服務提供商，偏于公共基礎設施之定位使其更應專注于清晰規(guī)則之訂立，以及對數(shù)據(jù)的真實性負擔合理審查義務。因此，建議引入避風港規(guī)則，為數(shù)據(jù)交易所的合規(guī)運作提供更穩(wěn)定的預期。要避免將交易所的服務和侵權簡單地直接掛鉤，對于數(shù)據(jù)產(chǎn)品和相關主體的真實性問題其可擔責，但對法律缺失導致的問題和數(shù)據(jù)交付后的超范圍使用，數(shù)據(jù)交易所當及時通知、配合協(xié)調，如此采取必要措施的則應當脫責。當注意的是，若數(shù)據(jù)交易所開展具體的增值性數(shù)據(jù)服務，此情形下其已為相關交易方，責任范圍當以合同約定為準。換言之，應注意數(shù)據(jù)交易所的監(jiān)管行為和商業(yè)行為之劃分，從行為和目的進行綜合判斷，對履行公共職責的行為(如審核、驗證等)進行適當豁免，尤其是數(shù)據(jù)交易所多采取公司制的組織形式，營利性色彩較為濃重，要避免交易所為了商業(yè)利益而采取過度冒險的行為。

三、行為維度:數(shù)據(jù)交易所的模式和機制

實踐是商法制度演進創(chuàng)新的源泉。數(shù)據(jù)交易所如何運作，內含哪些風險，單以靜態(tài)定位難以有效揭示，當以行為視角予以深度切入。交易所貴在“交易”撮合，不應對其寄予過多綜合功能之期許，應當進行理性審視，促使數(shù)據(jù)交易所回歸本位的基本運作模式。當然數(shù)據(jù)交易所的特殊性也決定了其應配以特殊的交易機制，對其他交易所的盲目復制亦不足取。

(一)模式異化:標的不清、營利過度和金融衍化風險

1.基礎層:交易標的和交易主體的含糊不明

數(shù)據(jù)權益的客體分類不一，不乏學者關注到數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)資源、數(shù)據(jù)集合、數(shù)據(jù)產(chǎn)品、數(shù)據(jù)服務存在的諸多差異。有觀點認為，數(shù)據(jù)資源是原始數(shù)據(jù)，原始數(shù)據(jù)經(jīng)初步加工整理形成數(shù)據(jù)集合，數(shù)據(jù)集合經(jīng)實質性加工形成數(shù)據(jù)產(chǎn)品，數(shù)據(jù)服務是向數(shù)據(jù)需方提供滿足其特定信息需求的數(shù)據(jù)處理結果的服務。也有觀點主張，數(shù)據(jù)不能被作為一種特殊類型的商品或通證化財產(chǎn)，納入交易所的治理并不明智，數(shù)據(jù)交易要關注技術條件，通過特定網(wǎng)絡平臺或空間來描述、識別和發(fā)現(xiàn)。還有觀點以域外財產(chǎn)和合同的界分為基礎，論及數(shù)據(jù)本身不能作為權利化客體，交易標的是數(shù)據(jù)服務，并對此進行類型化界分，強調數(shù)據(jù)交易不能是去人際化的產(chǎn)品交易模式，而是漸進的合作模式。至今，數(shù)據(jù)交易所的交易標的范圍仍未有定論，從法規(guī)來看亦存在多種不同組合和近義性名稱。實踐中交易所的核心標的又包括數(shù)據(jù)集合、數(shù)據(jù)服務、數(shù)據(jù)分析報告等類型。數(shù)據(jù)與數(shù)據(jù)產(chǎn)品的差異在司法審判中也意見不一，大多認為數(shù)據(jù)交易所不能交易原始數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)庫特殊權利、著作權，而應主要交易有表達性的衍生數(shù)據(jù)。

可見，數(shù)據(jù)交易所的交易標的模糊不清，數(shù)據(jù)、集合、產(chǎn)品、服務混雜其中，學界、業(yè)界和司法界試圖作規(guī)范的文義解釋，但交易標的始終存在難以言明的分類困局。實際上，從功能主義出發(fā)，數(shù)據(jù)交易所交易的是“數(shù)據(jù)商品”，以此為概念統(tǒng)攝交易標的更為可行。畢竟，如馬克思所言，“在商品的交換關系或交換價值中表現(xiàn)出來的共同東西，也就是商品的價值?！睌?shù)據(jù)商品的概念強調交換價值，這亦是交易所的核心功用所在。其可解答三個學理難題:一是數(shù)據(jù)服務不是數(shù)據(jù)產(chǎn)品，但數(shù)據(jù)服務可成為數(shù)據(jù)商品；二是原始數(shù)據(jù)并非數(shù)據(jù)產(chǎn)品，但亦是經(jīng)捕獲勞動的產(chǎn)物，同樣可成為數(shù)據(jù)商品，特別是原始數(shù)據(jù)也可能并不承載信息來源主體的法定在先權益(如氣候數(shù)據(jù))；三是即便是個人數(shù)據(jù)，在合法、正當和必要原則的底線保障下，通過個人同意方式，亦可用于流通交易。根據(jù)數(shù)據(jù)脫敏程度不同，分為數(shù)據(jù)的匿名化和去標識化，一般而言，具有識別價值的數(shù)據(jù)價值更高，若完全消解且達到不能復原才能用，恐將難以適應發(fā)展之需，實際上，做好合規(guī)風控方為關鍵。此外，不能否定公共數(shù)據(jù)的流通性，但須受一定限制，即經(jīng)過授權運營后形成的數(shù)據(jù)商品，也可入場交易，不過除受個人信息保護等約束外，還須受數(shù)據(jù)安全審查等限制。

關于交易主體，目前數(shù)據(jù)交易所主要實行會員制，入場交易的主體僅限于經(jīng)紀商，還是自然人亦可，暫無通論。多數(shù)的數(shù)據(jù)交易所采用申請審核制的注冊方式，只有通過數(shù)據(jù)交易所的審核，方可成為合格數(shù)據(jù)商入場交易，然而數(shù)據(jù)交易所并非行政審批或許可主體，卻實質“擔綱”數(shù)據(jù)商的市場準入管理職能，此當予以警惕，以免變相設置許可條件，影響市場的準入。

2.核心層:數(shù)據(jù)交易所業(yè)務范圍之異化擴張

不少交易所偏離主業(yè)的撮合交易，而走向過度的營利化拓展，公共屬性或市場屬性不清。以下三種現(xiàn)象值得關注:一是股東的利益沖突。部分數(shù)據(jù)交易所的股東是民營公司，其利用數(shù)據(jù)交易所發(fā)行產(chǎn)品，具有營利最大化的沖動，即便多數(shù)數(shù)據(jù)交易所傾向于國有資本控股或參股，基于成本和收益之考慮，其亦有相關績效考核，若長期虧損，變相突破規(guī)則紅線的可能性仍然存在。且個別數(shù)據(jù)交易所還存在自我上市機制，如此存在自我優(yōu)待之虞，利益沖突之化解仍待方案落地。二是業(yè)務產(chǎn)品繁雜。由于數(shù)據(jù)交易的低頻性，所獲手續(xù)費或撮合交易傭金有限，不少交易所急于擴展其他業(yè)務，甚至將“孵化”“加工”“清洗”“挖掘”“融合”“資產(chǎn)評估”“數(shù)字資產(chǎn)”等作為主營業(yè)務，試圖打造增值式交易服務高地，然此與數(shù)據(jù)中介等眾多科技公司無異，擠占了數(shù)據(jù)商的經(jīng)營范圍。此般將交易所的自律監(jiān)管、中立撮合和商業(yè)經(jīng)營角色予以雜糅，增加了其被利益俘獲的可能。三是投資關系的下游化。目前數(shù)據(jù)交易所的組織形式通常是公司制，不存在滬深證券交易所的會員制，這種市場主體定位使其股權關系更為靈活自主，不少數(shù)據(jù)交易所設立或參股數(shù)據(jù)服務公司、數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)投資公司或私募基金，在數(shù)據(jù)交易發(fā)展初期，此舉可加強產(chǎn)業(yè)連結、增進專業(yè)共識，但考慮到其涉及的利益巨大，因有出資關聯(lián)關系，下游公司決議可能影響數(shù)據(jù)交易所的本體運作，甚至實踐中出現(xiàn)以數(shù)據(jù)交易所戰(zhàn)略合作的名義亂掛牌、亂代理的問題。是以，數(shù)據(jù)交易所應回歸供需撮合之主業(yè)，同時加強內部治理和明晰投資范圍，做好信息披露和利益沖突化解的方案。

3.衍生層:數(shù)據(jù)交易所的“平臺金融化”及其風險

根據(jù)數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展周期，數(shù)據(jù)開發(fā)價值鏈一般包括“資源化—資產(chǎn)化—資本化”三個層級或階段。適當金融化是數(shù)據(jù)要素發(fā)揮作用的必經(jīng)過程，發(fā)展數(shù)據(jù)衍生品和數(shù)據(jù)資產(chǎn)交易，有助于數(shù)據(jù)定價、套期保值和流動性之增進。但金融產(chǎn)品的發(fā)展是衍生性的，不能沖擊撮合交易主業(yè)，淪為營利“圈錢”名頭。觀諸既有數(shù)據(jù)交易所，平臺金融化已成趨勢，正異化為“現(xiàn)貨+期貨”“商品+金融”的“綜合超市”，數(shù)據(jù)質押、數(shù)據(jù)信托、數(shù)據(jù)資產(chǎn)證券化業(yè)務盛行。究其緣由，一則金融產(chǎn)品更為標準化，此可補足數(shù)據(jù)產(chǎn)品先天性的非標短板，便于更大規(guī)模、不特定的市場公眾進場投資；二則數(shù)據(jù)交易所多為地方政府設立或主導，強調規(guī)模發(fā)展之政績競爭導向，相對忽視其中的安全和風險，品種創(chuàng)新是核心宣傳噱頭。從政策導向看，目下數(shù)據(jù)交易所的金融化是鼓勵的試點方向，但這猶如互聯(lián)網(wǎng)金融發(fā)展(特別是P2P)的“先揚后抑”，后續(xù)仍存在被整頓的可能。且如域外研究所證實的，數(shù)據(jù)經(jīng)濟和資本市場的交融可能提高系統(tǒng)性金融風險，尤其是導致資產(chǎn)泡沫、投機詐騙等問題頻發(fā)。在當前證券期貨等金融交易所已有布局的情況下，數(shù)據(jù)交易所金融產(chǎn)品的推出有待商榷，再則數(shù)據(jù)金融具有復雜性、衍生性等特點，“金融文盲”(financialilliteracy)仍廣泛存在，其風險能否被數(shù)據(jù)交易所所識別及治理，尚令人作疑。改革可從兩方面展開:一方面，場內的數(shù)據(jù)證券如數(shù)據(jù)債券、數(shù)據(jù)基金等的交易交由滬深證券交易所，數(shù)據(jù)期貨/期權產(chǎn)品之交易借由商品交易所，如此既可發(fā)揮現(xiàn)有金融交易所專業(yè)優(yōu)勢，同時也借助證監(jiān)會的嚴格監(jiān)管推進風險治理；另一方面，對場外的數(shù)據(jù)融資、私募投資、數(shù)據(jù)資產(chǎn)質押等非標業(yè)務，可交由數(shù)據(jù)交易所進行，畢竟其主要涉及專業(yè)參與者，風險承擔能力較強，且與數(shù)據(jù)基礎資產(chǎn)相關度較高，數(shù)據(jù)交易所掌握的數(shù)據(jù)更為全面。

(二)機制錯配:數(shù)據(jù)交易所運行機制的四重囹圄

1.自律交易機制:內部規(guī)則外部化面臨掣肘

交易所的運作高度依賴內部規(guī)則，其不僅要約束內部參與者，還要有外部化的對世約束力，以提供可信執(zhí)行環(huán)境。獲此效力之來源乃通過法律授權。但目前數(shù)據(jù)交易所地位不明，自律地位缺乏法律授權，交易最終性、交易指令不可撤銷性等關鍵規(guī)則難形成對世界的規(guī)范拘束力。各地試水頒布的“數(shù)據(jù)條例”“數(shù)據(jù)交易管理辦法”“大數(shù)據(jù)發(fā)展促進條例”為數(shù)據(jù)交易所的交易規(guī)則落地提供了背書，但管理色彩濃重，法律位階較低。而且未區(qū)分交易規(guī)則(exchangerules)和其他規(guī)則的關系，實際上不同規(guī)則的重要性存異，交易規(guī)則猶如總則一般，能提供交易所的權力分配、交易機制、風險處置、信息管理、費用、糾紛處理等基本內容，其他的準入、登記、行為規(guī)范等規(guī)則以此為基。交易規(guī)則應當由數(shù)據(jù)主管部門審核，其他規(guī)則備案即可，如此既可提高監(jiān)管效能，又能保障交易所的自治性。

此外，交易規(guī)則偽披露問題較為突出，諸多數(shù)據(jù)交易所將交易規(guī)則視為商業(yè)機密，本應公開的信息卻只有注冊會員后方能獲知，減損了數(shù)據(jù)交易的公開性。其原因在于公共制度和公共標準是經(jīng)濟學意義的典型公共物品，具有非排他性和非競爭性，交易規(guī)則的正外部性并沒有給制定者帶來補償，以營利為動機的數(shù)據(jù)交易所缺乏動力，此當藉由強制性的制度予以強化明示。再者，部分數(shù)據(jù)交易所實行“準會員”模式，即形式上采用公司制而實質上采用會員制來獲得權利讓渡進而進行約束。由于公司章程的射程主要及于內部人，無法約束數(shù)據(jù)商、數(shù)據(jù)需求方等參與者，其通過模仿證券交易所，憑借“自愿申請和審批同意”的契約方式確立“遵守本所的管理規(guī)范、業(yè)務規(guī)則”之底線，來進行名義上的擴張性自律管理。但締約方式的自愿性使其普適效果有限，加之數(shù)據(jù)交易所去中心化的廣泛設立，準會員的加入門檻明顯低于中心化、壟斷性的證券期貨交易所，試圖模仿會員制之約束機制愿景雖好，但實際上自律監(jiān)管效能頗為有限，根本上無法克服會員制對第三人的效力問題。破解之道在于法律之明定，即通過制定“交易場所法”(后文詳敘)明確數(shù)據(jù)交易所的自律性組織的法定地位，并賦予其自身規(guī)則的法律效力和強制執(zhí)行保障力。

2.價格機制:類型化的探索與集中交易的歸正

交易的本質是價格，價格反映價值。與其他交易標的不同，數(shù)據(jù)具有需求導向、非均質性、非獨占性、使用非損耗性等特性，數(shù)據(jù)確有價值，但數(shù)據(jù)的價格如何確定是一大難題。特別是數(shù)據(jù)產(chǎn)品的了解過程與使用過程存在重疊，數(shù)據(jù)有用性無法事先確定，加之數(shù)據(jù)的高固定成本、低邊際成本、產(chǎn)權不清等特征，使定價的清晰性和公允性難以保障。實踐中存在成本法、市場法、收益法等多種模式，個別交易所還試圖提出參考定價，但多數(shù)交易仍以初級的協(xié)議為主，時間較長，難滿足交易效率。對此可采取三步走方案:第一步，交易所根據(jù)不同數(shù)據(jù)資產(chǎn)的差異，包括數(shù)據(jù)商品市場與數(shù)據(jù)金融市場的差異，公共數(shù)據(jù)、企業(yè)數(shù)據(jù)與個人數(shù)據(jù)的差別，靜態(tài)數(shù)據(jù)與動態(tài)數(shù)據(jù)的差異等，設置價格區(qū)間；第二步，交由交易雙方進行協(xié)商，其可借由專業(yè)的第三方數(shù)據(jù)價值評估機構輔助；第三步，充分利用經(jīng)濟法的介入思維，政府設置價格下限和上限(即平臺預定價)，減少價格欺詐、價格歧視、掠奪性定價等問題發(fā)生的可能性。

與定價相關的另外一個問題是，集中交易機制難以在數(shù)據(jù)交易所適用，不少地區(qū)性的“數(shù)據(jù)流通交易管理辦法”明確規(guī)定“數(shù)據(jù)交易機構不得采用集中競價等集中交易方式”。實際上，早在2011年《國務院關于清理整頓各類交易場所切實防范金融風險的決定》(國發(fā)〔2011〕38號)即將集中交易列為違規(guī)清單，這在既有的大宗商品中遠期交易場所、金融資產(chǎn)平臺、郵幣卡所等的整頓中已有體現(xiàn)。誠然，集中交易有加劇風險之可能，但是被許可的單向競價和協(xié)議轉讓機制難以滿足實踐所需，買賣雙方并無太多潛在選擇，無法通過競爭形成帕累托最佳的、穩(wěn)定的均衡價格。安全和效率應尋求平衡，風險治理的關鍵當從合格投資者和產(chǎn)品設計入手，盲目限制集中競價實不足取。再者，集中機制內涵多元，也包括做市商機制，在市場流動性不足時期，尤待做市商機制之介入，不過基于利益沖突的考慮，交易所本身不宜做數(shù)據(jù)做市商，畢竟做市商是通過壟斷交易機會的方式獲得營利空間，有更大的欺詐和操縱市場的可能性。

3.信息披露機制:阿羅信息悖論的破解

信息披露是實現(xiàn)交易所數(shù)據(jù)公平交易、解決交易雙方互信、防止數(shù)據(jù)騙局發(fā)生的有效機制。于此，數(shù)據(jù)交易所存在三方面問題:其一，信息披露規(guī)則闕如，不少數(shù)據(jù)交易所未將信息披露作為核心規(guī)則，一方面是出于對規(guī)則的現(xiàn)實保護，基于商業(yè)秘密之緣由不予公示，僅由會員或參與者注冊后方可獲得；另一方面是對數(shù)據(jù)交易和信息披露的關系認識不到位，懼怕可能觸及個人信息等合規(guī)風險。其二，現(xiàn)有的披露規(guī)則更多集中于事前上架的產(chǎn)品信息，缺乏交易后的信息披露，且信息披露多為即時性內容，不像證券一般存在較規(guī)范的階段性和年度披露要求。其三，披露內容不清，數(shù)據(jù)公示不等于數(shù)據(jù)披露，披露的類型、產(chǎn)品、主體、范圍、來源、時限等標準化不足，增加了數(shù)據(jù)主體在不同數(shù)據(jù)交易所的合規(guī)成本和難度。誠然，當前政策鼓勵數(shù)據(jù)的創(chuàng)新和場景化運用，但標準的要素化提取仍有待提高，尤其是重要信息的界定闕如。誠如阿羅信息悖論所揭示的，交易的公開性需求與公開導致數(shù)據(jù)泄露之間存在悖論，因此披露并非越多越好，而貴在進行漸進式的有限、有效之披露。是以，首先當修正“例外”心態(tài)，將信息披露作為數(shù)據(jù)交易核心規(guī)則，不能以信息保護或商業(yè)秘密為由予以規(guī)避；其次應在相關法規(guī)和交易所自律規(guī)則中增加定期和臨時信披雙層義務機制，明確信披的基本要素，交易所和當事人可自由選擇，以此實現(xiàn)“強制性+選擇性”的結合；再次對信息披露的內容，在提煉數(shù)據(jù)交易特殊性的前提下，可借鑒證券交易所之先驗性界定，明確覆蓋交易全程的重要信息范圍。同時可增加披露“異議反饋”機制，以強化披露的社會參與和監(jiān)督，畢竟不同于證券交易之信息披露意在矯正市場價格發(fā)現(xiàn)機制的失靈，數(shù)據(jù)交易所的披露更直接指向于交易的規(guī)范性保障。

4.危機處置機制:數(shù)據(jù)交易所本體的恢復和風險出清

危機處置是交易所治理的關鍵面向。目前數(shù)據(jù)交易所多將自身視為監(jiān)管主體，鮮提及數(shù)據(jù)交易所(被治理對象)本身的危機處置，即便有所涉及也相當粗糙，不僅未明確危機類型，且缺乏對資金救助次序之規(guī)定。究其緣由，一是由于政府的責任兜底，數(shù)據(jù)交易所有“太重要不易倒”(tooimportanttofail)之感，風險的隱患反思一定程度上被發(fā)展的沖動所遮蔽；二是數(shù)據(jù)交易所充分利用了監(jiān)管漏洞，對其責任進行取巧規(guī)避，業(yè)務擴張時自稱社會公器，但出現(xiàn)糾紛時則自稱為信息中介。就域外經(jīng)驗來看，重要交易所、金融基礎設施的恢復和處置安排已為風險治理之標配，如國際組織制定的《金融市場基礎設施的恢復》和《金融機構有效處置機制的關鍵特征》等。隨著市場規(guī)模擴大和交易所責任之厘清，數(shù)據(jù)交易所破產(chǎn)或終止的危機將日益顯現(xiàn)，由于其是資金、主體、產(chǎn)品、信息聚合之中心，一旦出現(xiàn)問題，將猶如“火藥桶”一般誘發(fā)系統(tǒng)性風險。危機處置始于預防，應強調風險處置的公共選擇考量，圍繞資金、技術、業(yè)務和組織的危機類型，制定數(shù)據(jù)交易所的“生前遺囑”(livingwills)，明確數(shù)據(jù)交易所的風險節(jié)點和緊要度，出現(xiàn)危機后按雙層邏輯應對:一是恪守強制性自救(bail－in)的風險吸收原則，先適用自有資金、會員資金和市場資金，后由政府介入做最后貸款人和財政救助，避免“父愛主義”的政府救助引發(fā)道德風險。二是各種方式窮盡仍無法恢復時，則應做好數(shù)據(jù)交易所的處置清算工作，保證在其服務具有合理的連續(xù)性的前提下有序退出市場，可借鑒商業(yè)銀行破產(chǎn)經(jīng)驗，保證相關業(yè)務和數(shù)據(jù)有承接或過橋機構，以減少對交易穩(wěn)定性之影響。

四、結構維度:數(shù)據(jù)交易所的布局和聯(lián)動

交易所是具有外部性的公共設施，為避免微觀謬誤的短視問題，其功用的分析尚須結合市場面進行整體審視。曾經(jīng)面對地方股權交易中心之普設，有學者深切地提出“誰需要證券交易所”之問。目下，同樣應思考數(shù)據(jù)交易所到底是為誰而設？是服務于國家戰(zhàn)略、地方政績、產(chǎn)業(yè)投資者還是數(shù)據(jù)供需方？集市式的數(shù)據(jù)交易所是否偏離制度初衷？前端登記和后端結算如何安排？本部分將從整體主義視角出發(fā)，分析數(shù)據(jù)交易所的橫向競爭結構和縱向連接問題。

(一)橫向競爭結構:數(shù)據(jù)交易所的盲目擴張和聯(lián)動缺失

1.數(shù)據(jù)交易所同質化孤立發(fā)展的批判性反思

一般而言，適度的競爭有助于市場創(chuàng)新和交易效率之提升，過度競爭無益于市場發(fā)展。交易所具有公共物品弱增值屬性，自然壟斷性特征明顯。泛化的設立會引致“逐底競爭”，造成交易供需割裂，市場流動性減弱。2015年以來，各省市，甚至縣域以數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)政策為支撐，競相涌入數(shù)據(jù)交易所的設立浪潮，不少地區(qū)出現(xiàn)多家同質化的數(shù)據(jù)交易所，重復建設較為嚴重部分交易所的名稱高度相近，比如上海數(shù)據(jù)交易中心和上海數(shù)據(jù)交易所，不免產(chǎn)生錯亂的混淆定位；個別數(shù)據(jù)交易所還被質疑是缺乏批文的違規(guī)濫設(如湖南大數(shù)據(jù)交易所)；為分一羹數(shù)據(jù)交易“紅利”，傳統(tǒng)的產(chǎn)權交易所也紛紛擴展經(jīng)營范圍到“大數(shù)據(jù)管理及服務”。按產(chǎn)業(yè)生命周期理論，基于競爭者數(shù)量、市場結構、技術創(chuàng)新、產(chǎn)業(yè)規(guī)模的分析，我國數(shù)據(jù)交易市場遠未形成壟斷局面，市場進入壁壘不高，先入者優(yōu)勢尚不明顯。須申說的是，二級交易市場的壟斷性一定程度上也是交易所自律運作之保障，當前過多的交易所影響了該機制的發(fā)揮，準入、除名等自律措施的威懾效力難彰。

暫且擱置數(shù)據(jù)交易所設立的正當性和合理性問題，單看數(shù)據(jù)交易所商業(yè)連接關系，其仍是封閉的行政區(qū)劃導向，跨區(qū)域展業(yè)被視為違規(guī)經(jīng)營行為，彼此缺乏聯(lián)通，這限制了數(shù)據(jù)產(chǎn)品的供需匹配，尤其在全國統(tǒng)一大市場發(fā)展布局之下，數(shù)據(jù)要素流動受限，影響交易的活躍、價格的發(fā)現(xiàn)及產(chǎn)品的創(chuàng)新。再者，為尋求自身特色，地方數(shù)據(jù)交易所頒布的規(guī)則各有千秋，參與者不得不疲于規(guī)則對標，無疑增加了入場交易成本。盡管也有數(shù)據(jù)交易所如北數(shù)所、上數(shù)所、貴數(shù)所、深數(shù)所等以國家級交易所為發(fā)展定位，但彼此互聯(lián)互通的機制闕如，本欲解決數(shù)據(jù)孤島效應的交易所反成為數(shù)據(jù)梗塞的始作俑者。

2.地方非理性競爭下的各自為政和對中央金融監(jiān)管的規(guī)避

之所以如此，這既與電子科技的應用發(fā)展不斷降低數(shù)據(jù)交易所資產(chǎn)設施的沉沒成本有關，交易系統(tǒng)和規(guī)則體系的移植不再復雜，甚至“一塊大屏幕+一個交易大廳+一套文本規(guī)則”即可運作。更關鍵的原因是數(shù)據(jù)要素發(fā)展存在政策話語加持，出于非理性競爭目的，在交易所頂層設計缺位情況下，機會主義盛行，地方政府紛紛跑馬圈地，將其視為利益競爭工具。不少地方對數(shù)據(jù)交易所的設立還存在獎補政策，試圖用產(chǎn)業(yè)政策增進競爭優(yōu)勢。然而事實上，各地數(shù)據(jù)交易所交易量低迷，不少交易所設立后遲遲未有交易，或僅有開張的“捧場”，之后交易量銳減；部分數(shù)據(jù)交易所設立后，打著數(shù)據(jù)產(chǎn)品創(chuàng)新的噱頭，實為互聯(lián)網(wǎng)科技產(chǎn)品和商標專利的匯合；地方政府發(fā)展目標大于監(jiān)管定位，“管生不管養(yǎng)”，缺乏商業(yè)判斷，數(shù)據(jù)交易所面臨破產(chǎn)重組或注銷之風險。就數(shù)據(jù)交易市場總規(guī)模看，場內數(shù)據(jù)交易量占總交易量的比例極低，場外“點對點”交易仍是主導，交易所難以吸引數(shù)據(jù)供需雙方，進一步加劇了低層次重復建設的惡性循環(huán)。

實際上，數(shù)據(jù)交易所的擴張亦與對中央金融監(jiān)管政策的規(guī)避有關。為防范系統(tǒng)性金融風險，2011年起國務院即成立清理整頓各類交易場所部際聯(lián)席會議，要求地方控制交易所牌照數(shù)量，一個類別原則上只保留一家，凡名稱中有“交易所”者須上報聯(lián)席會議，否則不能設立。從規(guī)范文義看，數(shù)據(jù)“交易所”一省僅能設立一家，但此亦留下了解釋論上的規(guī)避可能，地方政府旋即布局設立數(shù)據(jù)“交易中心”或“交易平臺”，通過名字取巧來躲避金融監(jiān)管，然其與數(shù)據(jù)“交易所”功能并無二異。實踐中，更是用英文或縮寫表示與交易所的同質關系，如用英文“exchange”而非“tradingcenter/platform”，或自稱“某數(shù)據(jù)交易所”的含糊表達，試圖貼標類似證券交易所的自律主體身份。

3.雙層次數(shù)據(jù)交易所體系論的提出

基于整體主義視角，從增強我國數(shù)據(jù)交易所競爭力、減少流動性分散的目標出發(fā)，當有必要的牌照數(shù)量控制。為避免多層次區(qū)隔問題，筆者反對建立“多層次數(shù)據(jù)交易所體系”，采取雙層次即可(見下頁圖2)。一則堅持集中型交易所理念，中央層面設立全國法定數(shù)據(jù)交易所，由國務院出資，國家數(shù)據(jù)局負責統(tǒng)籌建設，面向全國市場，但并不是只有一個交易所，畢竟交易所不同于登記、結算等后臺支撐型壟斷性金融基礎設施，其仍可有一定競爭性，可參照證券期貨交易所經(jīng)驗，采取分工有別、錯亂有序的合作型競爭模式，圍繞數(shù)據(jù)來源、數(shù)據(jù)產(chǎn)品場景或其他分類，進行介入式的賦能培育。二則穿透式地清理地方數(shù)據(jù)交易所/中心/平臺，當前地方交易場所的類型眼花繚亂，動輒跟風推出“單品”，如金融資產(chǎn)、碳排放權、排污權、知識產(chǎn)權、加密貨幣等，不僅有重復建設問題，亦不利于交易所的專業(yè)建設和系統(tǒng)集成，建議地方設立交易所集團，在內部單設數(shù)據(jù)交易板塊，如此有同樣功用，也便于不同要素的利用、轉板和對地方金融風險的治理。此外，單獨另設行業(yè)數(shù)據(jù)平臺的思路亦不可取，行業(yè)間數(shù)據(jù)本不平衡，金融、互聯(lián)網(wǎng)等數(shù)據(jù)驅動型行業(yè)存在數(shù)據(jù)囤積之問題，若以行業(yè)為限反而筑起數(shù)據(jù)壁壘，無法支撐跨區(qū)域、跨部門、跨行業(yè)的數(shù)據(jù)交易需求，其完全可融入雙層體系之板塊。也有觀點主張建立跨區(qū)域的數(shù)據(jù)交易所，如上?！伴L三角數(shù)據(jù)共享平臺”、廣東“粵港澳大灣區(qū)大數(shù)據(jù)中心”。愿景雖好，但區(qū)域數(shù)據(jù)交易的合作方式多樣，可借鑒先行的“債券通”方式，通過賬戶的轉托管實現(xiàn)平臺的銜接，無需動輒單設平臺，避免徒增設施成本，割裂既有的場所。

(二)縱向連接體系:登記、交易和結算的內外分離

聚焦交易過程，登記、交易、結算是緊密相連的環(huán)節(jié)。數(shù)據(jù)交易所的運作不能單看交易所本身，應以系統(tǒng)的數(shù)據(jù)要素基礎設施運作觀來審視其功能。

1.功能分野視角下“所登分離”的數(shù)據(jù)交易登記模式

與傳統(tǒng)物權登記意在保護善意第三人信賴利益，解決橫向、排他性權利沖突不同，數(shù)據(jù)登記著重通過登記展示數(shù)據(jù)全流程，增強各方對數(shù)據(jù)來源合法性的信心以便利數(shù)據(jù)交易，其保護的是縱向、非排他性的交易安全。目前數(shù)據(jù)登記隱憂有三:一是將本屬于公益性的數(shù)據(jù)登記功能轉嫁于各地數(shù)據(jù)交易所。交易所“一身兼二角”，如山東數(shù)據(jù)交易平臺搭建了山東省數(shù)據(jù)產(chǎn)品登記平臺，偏營利性的交易撮合和公益性登記疊加并行，一定程度上削弱了登記公信力；加之各地的數(shù)據(jù)交易所彼此分散割裂，“寄居附著”于此的登記也不得不陷于離散和標準不一，如此之登記降低了數(shù)據(jù)權屬之明定性和安全效力。二是登記效力分類不清。借由交易所的登記多是權宜之計，一般起到最低位階的合法性證明功能，但僅有此不能有效回應市場中數(shù)據(jù)產(chǎn)權糾葛復雜之問題，能否起到更重要的生效還是對抗效力的疑問并未解決，爭議頻仍。三是登記客體對象范圍不明，缺乏標準化的界定，數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)資源、數(shù)據(jù)產(chǎn)品、數(shù)據(jù)要素混雜使用，甚至包括數(shù)據(jù)服務、數(shù)據(jù)能力(工具)、數(shù)據(jù)資產(chǎn)(如數(shù)字藝術品)。從政府干預角度來看，登記功用的發(fā)揮是數(shù)據(jù)場內交易的前提，其應通過商事基礎設施獨立運作。實踐中也有北京、浙江、深圳等地方政府通過頒布規(guī)范性文件設立“公辦”機構進行數(shù)據(jù)產(chǎn)權登記之嘗試，但諸此地方性分散試水既無法服務于數(shù)據(jù)統(tǒng)一大市場的建設，亦因位階過低難以提供效力性判斷的制度支撐。

筆者認為，不必堅守物權登記或知識產(chǎn)權登記的傳統(tǒng)方式，可參照我國碳排放權交易中設立“中碳登”的做法，減少交易和登記之沖突，在中央層面設立公共屬性的中國數(shù)據(jù)登記結算中心(“中數(shù)登”)。關于數(shù)據(jù)登記效力，生效要件主義的難度太大，其僅能對數(shù)據(jù)(產(chǎn)品)權屬明確地進行登記，對來自于自然人信息、企業(yè)工商信息及加工產(chǎn)品，登記機構無權也不宜對其作出評判認定，實質審查難度較高。而且，生效主義之路徑并不能產(chǎn)生強制登記的效果。一則，數(shù)據(jù)產(chǎn)權并非企業(yè)進行數(shù)據(jù)交易流通的唯一選擇，反不正當競爭法、合同法等救濟方式仍可發(fā)揮功用；二則，登記并非是入場交易的前提，企業(yè)仍可選擇在場外進行數(shù)據(jù)交易。換言之，不能因為(數(shù)據(jù))產(chǎn)權未作登記，而不承認其法律效力。實際上，登記對抗主義更佳，不過此有待法律明定，否則僅是自愿主義下的登記共識，難以對第三人形成效力。當前在法律缺位情況下，權宜之計是中央數(shù)據(jù)登記機構通過頒布內部規(guī)則，借助全國壟斷性的地位，實現(xiàn)對數(shù)據(jù)登記的內部規(guī)則外部化之效果。此外，數(shù)據(jù)登記范圍并非越多越好，過多的登記事項會增加登記負擔，并影響數(shù)據(jù)產(chǎn)品創(chuàng)新。核心數(shù)據(jù)需登記，其他數(shù)據(jù)借助場外合同機制即可，如此逐步構建出多層次數(shù)據(jù)登記體系。至于登記什么的問題，可從功能主義出發(fā)，圍繞主體、產(chǎn)品、過程、合法性四層面展開，采取“人的編制主義”為主，同時輔以“物的編制”，較于一般的證券登記和信托登記，數(shù)據(jù)登記須更豐富過程性的變化記載。

2.實行中央對手方機制的獨立清算所之引入

結算是交易后資金移轉之關鍵，若結算環(huán)節(jié)發(fā)生問題，交易最終性將無法保障，意大利金融學家阿爾伯特·喬瓦尼(AlbertGiovannini)曾說“清算和結算是任何金融體系的核心，……比交易更能定義證券市場的是清算和結算”。此在數(shù)據(jù)市場亦然。結算機構是極其重要的金融市場基礎設施。目前各地的數(shù)據(jù)交易規(guī)則未對數(shù)據(jù)結算進行特殊規(guī)范，尤其是“數(shù)款對付”的方式未有規(guī)定，既有模式仍是數(shù)據(jù)交易所將托管結算委托于第三方銀行進行，而銀行僅是清算指令操作方，無真正托管功能，風險的隔離和處置機制并不健全，在市場初期或可應對結算需求。但隨著規(guī)模擴大，尤其在發(fā)生交易所合并時，一對一的結算效率亟待提升，需要中央對手方(CCP)結算機制之引入，其通過合約更替，將買賣雙方的債權債務關系變更為自己與雙方的關系，從而使N—N的復雜結算變?yōu)镹—1—N的集中化結算。

在清算模式的選擇上，交易所內設的垂直清算已是歷史、并非主流，目前多采用獨立專業(yè)的清算所。具體而言，或采用單設的數(shù)據(jù)清算所，或利用上海清算所等既有金融設施。筆者傾向選擇前者，即單設“中國數(shù)據(jù)清算所”，按一般的后臺金融商業(yè)設施組織的設置習慣，登記和清算往往融合到一個機構內并行(如中碳登、中債登、中證登)，故中央層面可設立一個機構具有兩個“牌子”，即設立“中國數(shù)據(jù)登記結算中心”。雖然不能否認利用既有設施成本更低、專業(yè)有保障的優(yōu)勢，但問題是清算所多采用中央對手方機制，此將風險高度轉嫁于自身，而金融清算所本身內含金融風險，將性質不同的數(shù)據(jù)商品疊加引入，會使其關系更復雜。此外，單設數(shù)清所更能助力于中國數(shù)據(jù)交易的國際化，畢竟相對于數(shù)據(jù)交易所的本土性，更具基礎設施屬性的清算所更易和國際交易所及相關數(shù)據(jù)參與主體對接。不過值得說明的是，地方的數(shù)據(jù)交易則不宜單設清算所，地方交易所的業(yè)務客體包括股權、金融、林權、大宗商品、礦權、金屬、碳等，基于清算效率和設置成本的考量，不可動輒設立交易所和清算所，更合理的方式是設立地方交易所集團，通過交易所集團下設清算所，如此實現(xiàn)交易、清算的專業(yè)分離。當然，地方也可在中央數(shù)清所開戶，實現(xiàn)清算結算的賬戶分層治理。

五、余論:優(yōu)化治理之路及交易場所法的可能

一個不爭的事實是，數(shù)據(jù)交易的商事實踐已是大勢所趨，數(shù)據(jù)交易所也漸為新一輪大潮涌動的中樞設施，琳瑯滿目的數(shù)據(jù)交易所層出不窮，然而在各種政策呼聲傾注之時，熱鬧之中亟待冷靜思考，政策的關注不能替代法律的保障。有學者即指出，培育數(shù)據(jù)要素市場的根本路徑不是搭建交易場所式的單一技術支持，而是整體構建與數(shù)據(jù)要素及其流通特點相適應的基礎性市場形成機制。目前數(shù)據(jù)交易所政績主義色彩較為濃重，重設立輕運作，不少淪為“僵尸”場所，鮮有真正的流動性，且過多復制證券交易所的機制。如何通過特殊的制度設計，賦能數(shù)據(jù)交易所的治理是亟待思考的問題。當下地方政府熱情較為高漲，爭相立法，但地方性法規(guī)與政府規(guī)章的位階過低，無法為數(shù)據(jù)交易所自律監(jiān)管和內部規(guī)則外部化提供正當基礎，也無法在交易糾紛發(fā)生時為司法裁決提供效力性準據(jù)。即使暫且不論效力，聚焦行政規(guī)制效果，各地內容差異也較大，這導致合規(guī)成本較高，初始階段基于管理便宜或可行，但隨著數(shù)據(jù)交易發(fā)展，數(shù)據(jù)交易所亟待法律正名，將其視為一般市場中介并不可取。

立法應有功能主義的思考，出現(xiàn)新事物不宜動輒采取因應式的跟進立法路徑，相較而言，對既有法律的“打補丁”修改或更為便宜可行。推言之，能否通過修訂數(shù)據(jù)領域基礎法——《數(shù)據(jù)安全法》，使其如《證券法》《期貨和衍生品法》一般專設一章來規(guī)制數(shù)據(jù)交易場所之治理呢？筆者認為不妥。由于立法目的不同，《數(shù)據(jù)安全法》并不是組織法和交易法的融合，其公法屬性較為突出，缺乏商事交易色彩，全無金融對象和交易內容的規(guī)范基因，盲目修法的“添入嫁接”會影響其制度功用。而且，數(shù)據(jù)安全的主管部門為數(shù)據(jù)管理局，對交易場所的規(guī)制并非其專長所在，如此為之可能重蹈之前大宗商品中遠期現(xiàn)貨交易所(平臺)的覆轍。畢竟在我國，制定的法律文本固然重要，但法律背后所涉事項的主管部門的博弈更為關鍵，其為制度施行推進有效與否的關鍵主體。因此，數(shù)據(jù)交易所的監(jiān)管不能脫離于金融監(jiān)管之外，也不能被地方發(fā)展或政策紅利所包庇(地方金融資產(chǎn)交易所已是教訓)，否則會波及數(shù)據(jù)要素統(tǒng)一大市場之建設，影響數(shù)據(jù)要素流動的有序發(fā)展。

在各種立法動議涌動之當下，體系化思考甚為必要。對于是否有必要單獨制定“數(shù)據(jù)交易所法”的問題，有學者從引導交易主體進場交易、規(guī)范數(shù)據(jù)交易市場秩序的角度出發(fā)，主張頒布“場內數(shù)據(jù)交易法”。筆者不贊同此種觀點。交易場所的立法切勿陷入熱點之追捧，立法應有整體觀。我國交易場所類型多樣，數(shù)量多達2000余家，覆蓋股權、金融、大宗商品、農(nóng)村產(chǎn)權、知識產(chǎn)權、排污權、綠色能源、礦產(chǎn)、NFT等各類交易，若對每一類交易所均單設法律回應，勢必造成制度之混亂，且立法成本過高。實際上，數(shù)據(jù)交易所的問題亦是目前火熱推進的碳排放交易所正在發(fā)生的問題，也是整個交易場所規(guī)制體系問題之折射，自十余年前國務院清理各類違規(guī)交易場所以來，政策一直在波動中調整，欠缺核心的穩(wěn)定制度保障。

因此，筆者建議整體設計交易場所“基本法”，推進我國“交易場所法”的制定，以該領域類似法典化的集成，為各類交易場所的準入設立、組織形式、信息披露、交易模式、責任范圍、會員機制、交易機制、風險治理、處置安排及罰則等提供全面的系統(tǒng)規(guī)范，發(fā)揮出統(tǒng)一、精簡、減負、創(chuàng)新、基準、模范的功能。具言之，可采用“總則+一般分則+特殊分則+參照類分則”的模式?？倓t是分則的價值引領。要明確立法“賦能+規(guī)范”的雙重目標，對交易所概念進行清晰界定，賦予其自律組織之依據(jù)，強調交易所公共物品的基本屬性，并明確主管機構及協(xié)調機制。一般分則聚焦前文所述交易所治理的三邊機制進行“元規(guī)制”，圍繞組織形式、營業(yè)規(guī)范和發(fā)展布局展開。特殊分則針對特殊的交易類別(尤其是要素類)，具有一定立法傾斜性，可用特殊專章予以規(guī)定。參照類分則意在增加交易場所法的規(guī)范引導作用，為交易中心、交易市場、交易設施、交易平臺等“類交易所”的治理提供制度樣本。此外，基于交易場所的實踐發(fā)展特色，經(jīng)濟交易和商業(yè)形式不斷變化，該法不僅是規(guī)制法，也應是發(fā)展促進法，可通過三種方式增加制度多樣性:一是創(chuàng)設任意性條款或軟法，增加規(guī)范彈性；二是適當實施法規(guī)授權，允許國務院或行政部門實驗性立法；三是“但書性”的轉致適用其他制定法的規(guī)范，如證券、期貨等金融產(chǎn)品的交易。此為實用主義、功能主義的統(tǒng)合立法觀，融貫組織法、交易法、經(jīng)濟法的內容，以領域法視角打通交易所治理障礙，也為未來其他新興交易所的規(guī)制提供法律基礎，成為靈活、包容、適應性強的規(guī)范架構，并保持一定的體系開放性，賦予行政機關和司法機關法律續(xù)造的空間。

慮及現(xiàn)階段的實際情況，不宜苛求立法一步到位，可先采用授權立法的方式制定“交易場所監(jiān)督管理條例”，以規(guī)范央地關系的市場運作，并為司法裁判和交易所自律權提供制度依據(jù)。立法中要明確數(shù)據(jù)交易所的規(guī)范名稱，切勿采用含糊的數(shù)據(jù)交易(服務)機構等中介色彩的規(guī)定。當然，誠如兩位專家在2023年對歐盟《數(shù)字服務法》和《數(shù)字市場法》的評價，“太陽底下無新事，新法本質上并未改變中介服務商的責任制度”。在審視數(shù)據(jù)交易所的規(guī)范時，要關注“數(shù)據(jù)”特殊性，但本質上不能將其脫離“交易所”這一類上位主體之本源定位。

最后需交代的是，本文寫作的一個出發(fā)點是在目前數(shù)據(jù)交易所建設如火如荼的情勢下，審視數(shù)字基礎設施建設的初衷，即“誰需要數(shù)據(jù)交易所”之問。在鮮有域外經(jīng)驗參照的情況下，既有政府主導培育型的競相試水，為我國數(shù)據(jù)交易的場內發(fā)展做出了極大的努力，一定程度上發(fā)揮了提高數(shù)據(jù)要素市場化配置、促進數(shù)據(jù)交易合規(guī)的時代功能。但是否真的明確了數(shù)據(jù)交易所的目的似乎尚欠思量。數(shù)據(jù)交易所要真正為數(shù)據(jù)供需雙方服務，方能發(fā)揮出其基本功用，這是交易所制度的本初意旨。但稍顯遺憾的是，目前包括數(shù)據(jù)交易所在內的地方各類交易所仍然多受政績主義影響，自身定位略顯不清，顯示出盲目同質化粗糙發(fā)展之流弊，這勢必破壞數(shù)據(jù)要素市場化配置的深化，若不作糾正，恐將陸續(xù)淪為一個個空頭運轉的“門面工程”，場內成為虛設，而場外交易仍是暗流涌動的主導場域?；诖?，本文提出了組織、行為和結構三邊模型，期待能對數(shù)據(jù)交易所乃至其他新興交易所的治理提供可操作性的體系化方案。

（來源：北方法學）